(二)

通姦者與相姦者係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，構成共同侵權行為，對於配偶之他方應負連帶損害賠償責任（民法第一八四條第一項後段、第一八五條、第一九五條）。

(三)

構成配偶之他方不履行同居義務之正當理由（民法第一00一條但書），若通姦者提出履行同居義務之訴，配偶之他方得以此正當理由而抗辯主張不負同居義務。

通姦罪的成立要件為何？其刑事責任如何？

(一)

所謂「通姦」，係指有配偶之人與人通姦。其犯罪之特別要件有二：1.犯罪主體須為有配偶之人：所稱「有配偶」，須其婚姻關係尚存續中而言，如未結婚或已離婚或一方已死亡者，均非有配偶之人。又如僅有事實上的同居關係，或結婚未具備公開儀式及二以上證人的形式要件，縱已依戶籍法為結婚登記者，仍非犯罪的主體。2.須有與人通姦的行為：所謂「通姦」，係指和姦而言，即雙方同意姦淫。所謂「與人通姦」，係指與配偶以外的第三人通姦而言，且必須異性間的性行為，如在同性之間，僅能發生猥褻行為，不能論以本罪。至與配偶和姦的第三人，則為相姦者。

(二)

有配偶而與人通姦者，觸犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪；與配偶和姦之第三人，觸犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪，兩者均係侵害他人的法益，干擾正常的性生活秩序，足以破壞社會上的善良風俗，依法可處一年以下有期徒刑。

通姦罪及相姦罪，是否為告訴乃論之罪？可否撤回告訴？

(一)

刑法第二百三十九條之通姦罪及相姦罪，須告訴乃論（刑法第二百四十五條第一項），且非配偶不得告訴（刑事訴訟法第二百三十四條第二項），但如配偶事前縱容或事後宥恕，則不得告訴（刑法第二百四十五條第二項）。又告訴乃論之罪，應自得為告訴之人知悉犯人時起，於六個月內提出告訴（刑事訴訟法第二百三十七條）。依告訴不可分原則（刑事訴訟法第二百三十九條），對配偶或第三者之一提出告訴，其效力及於另一共犯，例如夫與另一女子通姦，妻如僅對夫提出告訴，其告訴之效力及於該女子，如妻僅對該女子提出告訴，其告訴之效力及於夫。

(二)

又告訴乃論之罪，告訴人得於第一審言詞辯論終結前，撤回告訴（刑事訴訟法第二百三十八條第一項），但刑法第二百三十九條之通姦罪及相姦罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人（刑事訴訟法第二百三十九條但書），例如前例，妻提出告訴後，如果同情第三者，只想懲罰負心漢（夫），而只對該第三者撤回告訴時，其撤回的效力仍及於夫；但如妻提出告訴後，夫妻和好，妻只對夫撤回告訴，其撤回的效力並不及於該第三者，此時就只有該第三者獨自面臨刑事追訴，承擔刑事責任，而造成此種婚外情，法律只處罰第三者的不公平現象，第三者勢須付出的慘痛代價，足以為介入他人婚姻者之鑑。

婚外情為何法律只處罰第三者？

刑法中的通姦、相姦罪，係在處罰婚姻中的不貞行為，儘管大部分的國家認為這種婚姻中的出軌行為，是屬於道德、民事層面的問題，不宜以刑事手段相繩，應予「除罪化」。但是，我國迄未將通姦除罪化，在罪刑法定主義原則之下，通姦仍得依法究辦，行為人仍應負擔刑事責任。

一旦發現另一半有外遇，元配可以會同警察捉姦，在查獲證據之後，依法可以向檢察官提出告訴。配偶提出告訴後，在第一審言詞辯論終結前，可以隨時對通姦的二人或單獨對配偶撤回告訴，但是不能僅對第三者撤回告訴；如僅對配偶撤回告訴時，其撤回的效力卻不及於第三者，此時，在整個外遇事件中，就只有第三者獨自受到追訴判刑，對於違反婚姻忠誠義務的另一半，卻不會受到法律的處罰，形成了法律只處罰第三者的現象。

上述有關告訴的法律規定，雖然對於婚外情的第三者而言，似乎未盡公平、合理，但是法律為了維護神聖的婚姻，而處罰破壞婚姻家庭的第三者，卻是用心良苦，而第三者明知對方有婚姻、家庭，仍然涉入破壞別人的婚姻家庭，不論於情、於理、於法，都有失立場，感情的事，第三人雖然很難置喙，但是合法的婚姻是受到法律保障的，破壞它總要付出代價。 婚外情，有時法律只處罰第三者，值得介入他人婚姻的第三者深思及警惕。

配偶與人通姦，可否對其提起自訴？

有配偶之人而與人通姦，固應受道德上及法律上的責難，他方得於知悉犯人時起六個月內提出通(相)姦罪的告訴（刑事訴訟法第二百三十四條第二項、第二百三十七條第一項）。但如果夫妻直接對簿公堂，互相攻擊，有違家庭秩序，顯非所宜，故刑事訴訟法第三百二十一條規定，對於配偶，不得提起自訴。因此，另一半與人通姦，配偶不得對其提起自訴。又依告訴不可分之原則，對於共犯之第三者，亦不得提起自訴。故配偶如欲追究通姦者及相姦者之罪責，只得以告訴的方式為之，如逕行提起自訴，法院應諭知不受理判決（刑事訴訟法第三百三十四條）。

配偶與人通姦，他方可否請求損害賠償？
能否主張不負同居義務？可否請求判決離婚？

(一)

按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，配偶之一方行為不誠實破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反婚姻契約之義務而侵害他方之權利，故通姦行為，係故意以背於善良風俗加損害於他人，構成共同侵權行為，通姦者及相姦者依法對於配偶之他方應負連帶損害賠償責任。

(二)

通姦罪只懲罰女性？刑法通姦罪既然採平等處罰主義，它所懲罰的對象，在違反夫妻貞操義務的一方，當然包括了男性配偶與女性配偶。然而在法院實務上，女性以通姦為理由的審判，十件中有九件是太太只對先生撤回告訴，最後只有那第三者的女性，仍然受到法律的懲罰。在許多男性外遇的案件中，太太為了顧及先生的事業、名譽，而勉力維護婚姻，大多原諒了先生；但是在女性外遇的案件裡，先生提出告訴後，太太通常是不會被原諒的，先生除了藉此教訓、懲罰、羞辱她之外，離婚大概也免不了。就此而言，刑法通姦罪的規定，經常演變成兩個女人的戰爭，背叛婚姻的男性，卻仍能全身而退。有些人說，通姦罪專門用來懲罰女人，在法律上雖然未盡公平，然而施行的結果，卻成為真正對女人不公平的法律。

配偶與人通姦，經判決離婚或受刑之宣告，能否再與相姦者（第三者）結婚？

　　通姦是判決離婚的法定原因之一，配偶之一方與第三者通姦，依民法第一千零五十二條第一項第二款規定，他方得向法院請求判決離婚。又依刑事訴訟法第二百三十四條第二項、第二百三十七條第一項規定，配偶得於知悉犯人之時起六個月內提出通 (相)姦罪的告訴。如因姦經判決離婚或受刑之宣告者，民法第九百八十六條原規定，通姦者不得與相姦者（即第三者）結婚，否則前配偶可以在通姦者與相姦者結婚一年內向法院請求撤銷他們兩人的婚姻(民法第九百九十三條)。

　　 惟此種規定，含有強烈的報復主義色彩，違反婚姻自由，甚至造成子女身分上的困擾，實際上已無維持的必要，民法親屬編於八十七年六月十七日修正時即刪除了民法第九百八十六條及第九百九十三條的規定，故因姦經判決離婚或受刑之宣告者，與相姦者仍得結婚。因此，夫妻之一方與第三者通姦，於離婚後，依現行法律的規定，並非不得與相姦的第三者結婚。

(一)

通姦罪只保護女性？現行刑法通姦罪的規定，是採平等處罰主義，不論夫或妻，只要與配偶以外的異性發生性行為，都會構成通姦罪。捉姦是法律賦予配偶的權利，女人可以捉姦，男人同樣可以捉姦。最近某男影星踹門捉分居兩年妻子的姦，要那個男性第三者嚐到「玩別人老婆」的下場，說明了法律上通姦罪所保護的對象，並不限於女性，男性同樣受到法律的保護。

(二)

通姦罪只懲罰女性？刑法通姦罪既然採平等處罰主義，它所懲罰的對象，在違反夫妻貞操義務的一方，當然包括了男性配偶與女性配偶。然而在法院實務上，女性以通姦為理由的審判，十件中有九件是太太只對先生撤回告訴，最後只有那第三者的女性，仍然受到法律的懲罰。在許多男性外遇的案件中，太太為了顧及先生的事業、名譽，而勉力維護婚姻，大多原諒了先生；但是在女性外遇的案件裡，先生提出告訴後，太太通常是不會被原諒的，先生除了藉此教訓、懲罰、羞辱她之外，離婚大概也免不了。就此而言，刑法通姦罪的規定，經常演變成兩個女人的戰爭，背叛婚姻的男性，卻仍能全身而退。有些人說，通姦罪專門用來懲罰女人，在法律上雖然未盡公平，然而施行的結果，卻成為真正對女人不公平的法律。

民　　法

第148條

因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。
違反保護他人之法律者，推定其有過失。

第195條

不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分。
前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。

第1001條

夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。
第一千零五十二條
夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：

有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。

第1056條

夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。

前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。

前項請求權，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。

第1057條

夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。

刑　法

第239條

有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者，亦同。

第245條

第二百三十八條、第二百三十九條之罪及第二百四十條第二項之罪，須告訴乃論。